La problemática de la custodia compartida.

La regulación de la custodia compartida es uno de los muchos ejemplos que existen de cómo el legislador, al tratar de facilitar algo, lo que hace es complicarlo.
Hasta el año 2005, nuestro Código Civil no contemplaba expresamente la custodia compartida como posible mecanismo de guarda de los menores hijos de progenitores separados. Sin embargo, amparándose en el principio del favor filii, que inspira toda la regulación en materia de menores, los Jueces lo aplicaban. Y lo hacían no sólo en los casos en que así lo pedían los progenitores, sino también en aquellos otros en que, aunque no fuera solicitado por los padres, se consideraba que era lo más conveniente para el interés del menor, siendo esta práctica avalada por el Tribunal Constitucional.
A pesar de dicha práctica judicial, los datos eran (y siguen siendo) claros: en el 86% de los casos la custodia era entregada unilateralmente a la madre. Por ello, para corregir esta tendencia, con la reforma de 2005 se recogió expresamente la posibilidad de que se diera la custodia compartida (artículo 92 del Código civil, Cc.) Pero en lugar de promoverla se consiguió todo lo contrario. Así, mientras que antes teníamos un régimen de libre apreciación judicial, como acabamos de observar, a raíz de la modificación legislativa del 2005, se recoge ésta pero con unos presupuestos tasados. Analizaremos aquellos que están causando mayores complicaciones.
En primer lugar, se requiere el acuerdo de ambos progenitores a la hora de solicitar la custodia compartida, bien solicitándolo así en el convenio regulador al inicio del proceso, bien posteriormente por acuerdo de las partes durante el proceso. Con ello, el legislador parece evadirse de la realidad práctica, donde la custodia de los hijos suele ser uno de los temas más controvertidos (y de menor acuerdo) entre los todavía cónyuges.

¿Cabe solicitar unilateralmente, por uno sólo de los progenitores, la custodia compartida? El legislador ha contemplado esta posibilidad pero lo ha hecho de tal forma que parece predisponer al Juez a no concederla, pues establece literalmente el artículo 92.8 Cc que “Excepcionalmente,(…) el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.” Por tanto, además de contemplarse como una excepción, la custodia compartida solicita por un solo progenitor se complica al exigirse que haya informe favorable del Ministerio Fiscal. Dicho informe será, en el caso de solicitud unilateral, vinculante para el Juez pero sólo en un sentido: si el Fiscal se opone a la custodia compartida, el Juez no podrá concederla, pero si su informe es favorable, aún así, el Juez podrá optar por denegarla.
Pero si hay algo que, de toda la nueva regulación de la custodia compartida, está siendo especialmente problemático es el apartado 7 del artículo 92 Cc: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. ” La inclusión de este apartado provoca un grave problema de riesgo moral: junto a los verdaderos casos de violencia doméstica (que seguro que los habrá) han proliferado muchas denuncias falsas, interpuestas por la madre cuando el padre insistía en la obtención de la custodia compartida. Gracias a este mecanismo el padre queda privado de la custodia de sus hijos sin ni siquiera mediar sentencia firme condenatoria, lo que podría calificarse de inconstitucional, por vulnerar la presunción de inocencia consagrada en el Art. 24 de la Constitución. Por ello, quizá sería más conveniente que en casos de que medie una denuncia por violencia doméstica el proceso donde se discute la custodia de los hijos quede paralizado hasta que se resuelva aquélla y mientras tanto la guarda se entregue a una institución tutelar pública o a un familiar distinto de los progenitores.
Concluyendo ya, podemos decir que la custodia compartida es un importante problema no sólo social, sino también jurídico, que debería abordarse correctamente de una vez por todas, para evitar que tengan cabida arbitrariedades y malas prácticas procesales por parte de los implicados para hacer prevalecer su propio interés y no el de los más perjudicados en estos casos: los hijos.
Vía| Elementos de Derecho civil (volumen IV): Familia, José Luis Lacruz Berdejo. http://queaprendemoshoy.com/la-problematica-de-la-custodia-compartida/