Audiencia Provincial de Girona, Sec. 1.ª
Tema: Guarda compartida. Inexistencia de conflictividad extrema.
Clase de resolución: Sentencia
Fecha: 27 de julio de 2012
Ponente: Ilmo. Sr. D. Fernando Ferrero Hidalgo
Resumen: No se aprecia razón alguna para que la guarda no sea compartida pues no existe un grave enfrentamiento entre ambos progenitores, sino más bien la conflictividad propia de una separación matrimonial que deberá irse solventadote en el futuro.
Fuente: Base de datos de Derecho de Familia – Lex Nova
SENTENCIA Nº 325/2012
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Doña María Isabel Soler Navarro
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, veintisiete de julio de dos mil doce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 349/2012, en el que ha sido parte apelante DÑA. Susana, representada esta por la Procuradora DÑA. MAITE DE BEDOYA BANÚS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP BASSOLS RISPAU; y como parte que impugna Sentencia D. Blas, representada por la ProcuradorA DÑA. IRENE CANTÓ BATALLÉ, y dirigida por la Letrada DÑA. EVA RIVERA BRUGUÉS; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado Instrucción 1 Ripoll - Exclusivo violencia sobre la mujer, en los autos nº 3/2011, seguidos a instancias de DÑA. Susana, representada por el Procurador D. EDUARD RUDÉ BROSA y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP BASSOLS RISPAU, contra D. Blas, representado por la Procuradora DÑA. EVA MORER CABRÉ, bajo la dirección de la Letrada DÑA. EVA RIVERA BRUGUÉS, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Eduard Rudé Brosa en nombre y representación de Doña. Susana, contra Don. Blas, declarando los siguientes efectos:
1- La disolución del matrimonio entre Susana y Blas.
2- Atribuir la guardia y custodia de Aroa y Jackeline al padre, Don. Blas, siendo la patria potestadcompartida entre ambos progenitores.
3- El establecimiento en favor de la Sra. Susana de un régimen de visitas consistente en:
I- Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, debiendo la madre retornar a las menores en el domicilio paterno.
II- Dos días intersemanales con pernocta, que salvo mejor pacto entre las partes serán los miércoles y jueves, en aquellas semanas en que no le corresponda a la madre estar con las hijas.
III- Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos de igual duración; el primero desde el fin de las clases hasta el día 31 de diciembre a las 18 horas, y el segundo periodo desde el 31 diciembre hasta el inicio de las clases, correspondiendo a la madre el primer periodo en los año pares y el segundo en los impares y al padre, el segundo en los años pares y el primero en los impares.
IV- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos; el primero desde el primer día de vacaciones en la escuela/instituto hasta el miércoles santo a las 18 horas, y el segundo desde el miércoles santo a las 18 horas hasta el día previo al inicio de las clases, debiendo retornar a las menores a las 20 horas en el domicilio paterno.
V- Vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos de igual duración, el primer periodo desde el fin del curso escolar hasta el 31 de julio, y el segundo desde el 31 de julio hasta el inicio del nuevo curso escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y al padre el segundo periodo en los años pares y el primero en los impares.
4-Fijar a cargo de la Sra. Susana la obligación de abonar una pensión de alimentos en favor de las dos hijas Aroa y Jackeline de CIENTO CINCUENTA EUROS(75x2) pagaderos los 5 primeros días de cada mes y actualizables anualmente de conformidad con la variación del IPC para Catalunya que publique el INE u organismo que en el futuro lo sustituya, con el compromiso de aumentar tal contribución a DOS CIENTOS EUROS (100x2) a partir del momento en que la situación económica de la Sra. Susana mejore. Se impone asimismo la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios. "
SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 31 de enero de 2012, se recurrió en apelación por la parte demandante y se impugnó por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll de 31 de enero del 2012, en la que se decretó divorcio del matrimonio formado por D. Blas y DÑA. Susana y se adoptaron las medidas reguladoras de dicha situación, siendo la principal cuestión debatida el ejercicio de la guarda respecto de las hijas comunes, media que condiciona todas las demás relacionadas con los hijos.
Y así la sentencia atribuyó la guarda de las hijas Aroa y Jackeline al padre, medida que era solicitada por el mismo en la contestación a la demanda y de forma subsidiaria la guarda compartida, mientras que la madre interesaba en su demanda y ahora en el recurso que sea ella la que ejerza la guarda de las hijas.
SEGUNDO.- La recurrente insiste en su recurso en su petición de guarda exclusiva de las hijas, pretensión que obviamente es lo que primero que debe analizarse, al condicionar el resto de las medidas a adoptar.
A fin de resolver la cuestión planteada, deben recordarse los criterios que esta Sala sentó en las sentencias de 10 de febrero, 16, 29 de junio y 16 de septiembre del 2010, y especialmente en las recientes sentencias de 12y 28 de junio del 2012, debiendo ya aplicarse el nuevo Libro II del Código Civil Catalán, que entró en vigor el día 1 de enero del 2011.
Establece el artículo 236-17 del CCC que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. El Código civil catalán no viene más que a recoger el concepto depatria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código civil y 143 del Código de Familia. Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad parental es una función, pues engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil Catalán dice en su artículo 233-8 que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los padres tienen hacia sus hijos. Por lo tanto, resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de lapotestad parental, pero nunca la privación o restricción de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.
Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello debe buscarse el sistema adecuado, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, el sistema más adecuado de estancias y la forma en que se ejercerán las funciones habituales de la potestad parental. El legislador y también los tribunales, en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto deberían referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad. Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la potestad parental, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo, el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión, como veremos.
Cuando a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor quedaba relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto debía ser así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la potestad parental. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, pues muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia sobre los hijos tienen como finalidad encubierta la de decidir ellos de forma exclusiva sobre la vida de los hijos.
El cambio de terminología no necesariamente debe conllevar un cambio radical en la concreción de las estancias de los hijos con sus padres, según la práctica judicial actual. Hablar de guarda y custodia compartida no quiere decir que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre, haciéndose cargo cada progenitor de sus necesidades durante el periodo de estancia. Pues tal solución, además de simplista, no soluciona adecuadamente la situación provocada por la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues ni tiene porque ser la solución correcta en cuanto a las estancias de los hijos, piénsese en niños de corta edad que necesitan prácticamente un contacto diario con sus progenitores (por ejemplo, sería totalmente negativo para un niño de menos de un año, que estuviera sin su madre una semana), además es necesario regular de una forma precisa aquellas funciones parentales cuyo ejercicio conjunto sería inviable, pues ni siquiera en parejas estables ello se produce. Tampoco resuelve adecuadamente todas las necesidades económicas que puedan precisar los hijos, siendo necesario determinar la conveniencia o no de establecer una pensión a cargo de uno en favor del otro, siendo éste el que se encargue de las compras necesarias y habituales del hijo (vestido, medicación, etc.), o la forma de contribuir por ejemplo a gastos del colegio, de actividades extraescolares, etc., cuya solución podría pasar por la apertura de una cuenta bancaria conjunta, a la cual aportarían ambos progenitores una cantidad mensual en proporción a sus recursos y con la cual se irían pagando todas las referidas necesidades de los hijos, cuya administración podría ser conjunta o atribuida a uno con rendimiento de cuentas al otro. O también podría consistir en la contribución de uno respecto de determinados gastos y el otro respecto del resto.
Sentado lo anterior vemos que la nueva regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título "la responsabilidad parental" dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.
2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:
a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.
b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.
c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.
d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.
e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.
g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.
3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.
Y posteriormente en el artículo 233-11 establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda. Así señala que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:
a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
Por lo tanto, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que la guarda debe ser compartida, pero, en el sentido de que esa guarda lo que significa es que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevantes para el mejor bienestar del hijo.
TERCERO.- A la vista de todo lo razonado, y vista todas la prueba practicadas, no se aprecia razón alguna para que la guarda no sea compartida entre ambos progenitores, en el sentido dicho, esto es, que es derecho y deber de ambos de estar con sus hijos, educarlos, atender a sus necesidades mientras se encuentre en su compañía y procurarle una formación integral. La nueva regulación legal hace inevitable superar en la mayoría de los casos la guarda y custodia monoparental y la terminología totalmente inadecuada de régimen de visitas, y si vemos que en la sentencia ya se razona, razonamientos que se comparten, que las hijas tienen una buena relación con ambos progenitores y que ambos están capacitados para su cuidado y atención, no se explica la decisión de establecer una guarda monoparental y no una guarda compartida entre ambos, y como mínimo en este sentido debió resolverse el litigio en primera instancia. La sentencia incluso llega a decir que parecería que lo más adecuado, sobre todo para las menores, la fijación de un régimen de guarda y custodia compartido, pero finalmente no se decide por ello en atención a la desavenencias y conflictividad entre ambos progenitores. Sin embargo, vista toda la prueba practicada, no se aprecia que exista un grave enfrentamiento entre ambos progenitores, sino más bien la conflictividad propia de una separación matrimonial que deberá irse solventado cuando se decida definitivamente sobre las medidas a adoptar.
Ningún impedimento debe existir para el establecimiento del nuevo sistema el hecho de que exista conflictividad entre los progenitores, pues en cuanto al tema concreto del ejercicio de la guarda, tal conflictividad ninguna trascendencia tiene. La conflictividad puede dificultar no el ejercicio de la guarda, sino aquellas funciones más habituales y comunes relacionadas con el ejercicio de dicha guarda (compra de ropa, gestión de las actividades extraescolares, gestión de las visitas al médico, etc), pues bien, si se prevé que en dichas cuestiones pueden surgir conflictos, no cabe otra solución que distribuirlas entre ellos, y por ello la implantación del plan de parentalidad. Y si en cuestiones más trascendentales también existe conflictividad, también cabe la distribución de funciones de la potestad parental.
Dicho ello, la dificultad estriba en la forma en que cada uno de los progenitores debe ejercer la guarda de las hijas y para fijar el más adecuado debe atenderse a una serie de criterios o parámetros que en la nueva regulación legal se establecen de una forma precisa.
Ambos progenitores se encuentra en plena disponibilidad laboral para poder ejercer la guarda de las hijas, pues el Sr. Blas tiene el apoyo de los abuelos maternos y la Sra. Susana, la de su actual compañero, a parte de que en estos momentos se encuentra sin trabajo y por lo tanto disponible para atender a las hijas, a parte de que ambas ya tienen una edad como para que empiecen a tener cierta autonomía sin necesidad de una asistencia constante de sus padres. La capacidad de ambos padre para hacerse cargo de la guarda y de todas las necesidades que precisan las hijas cuando se encuentran en su compañía lo ha reconocido la propia sentencia y las imputaciones de la inadecuada atención de las hijas que se hicieron por ambos litigantes y las que hizó la abuela materna, no son más que alegaciones de parte, encaminadas al objetivo pretendido, obtener una guarda exclusiva, y así lo reconoce el Juzgador de Instancia, sin que se haya demostrado un incumplimiento relevante en el cuidado de las hijas cuando las ha tenido consigo. Y no sólo se reconoce la capacidad de la madre para el cuidado de los hijos, a pesar de no atribuirle la guarda, sino que incluso establece un régimen de estancias amplio. Ambos progenitores viven cerca de los hijos y los horarios escolares y extraescolares no impiden en absoluto la guarda propuesta.
No se aprecia tampoco que la conflictividad entre ambos progenitores sea de tal gravedad como para dificultar seriamente el régimen de guarda compartido, apreciándose que ambos tienen suficiente capacidad y recursos personales para superar los conflictos que puedan surgir con relación a aquellos aspectos que afecten a los hijos. En todo caso, en el fallo de la presente resolución se establecen una serie de atribuciones y criterios para el ejercicio compartido de las funciones habituales relacionadas con los hijos.
Por último, la inexistencia de periciales y la falta de exploración de las hijas nos impide conocer exactamente las opiniones de las hijas, siendo los propios progenitores y los abuelos maternos los únicos que han realizado alegaciones al respecto, por lo que son insuficientes para determinar un régimen distinto al de la guarda compartida. En todo caso, si fuera cierto lo alegado debe advertirse a la Sra. Susana que es ella la que debe decidir sobre los hijos y no verse influenciada por las opiniones de su compañero, y que si se detectase un incumplimiento de sus obligaciones parentales, podrá verse privada de derecho a la guarda, lo mismo debe decirse respecto del Sr. Blas, pues es él y no lo abuelos, el que debe asumir tales funciones.
En definitiva, teniendo en cuenta que la guarda compartida y más o menos igualitaria supone un claro beneficio para los hijos, como así ha destacado en innumerables ocasiones nuestro TSJC y expertos psicólogos, dado que supone compartir plenamente con ambos padres todas sus vivencias y compensarse los distintos criterios educativos que tienen, se estima que en el presente caso la guarda debe ser compartida y por semanas alternas.
CUARTO.- En cuanto a la contribución a los alimentos de los hijos esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, pero se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán por regla general todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc. y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual, se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar una contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje, superándose con ello la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios.
Y así, concretando la cuestión, en cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.), en el caso de comedor escolar se estima que al no apreciarse impedimento para que puedan comer con sus progenitores, y por lo tanto dependerá de la elección de cada uno que coman en casa o en el colegio, cada cual se hará cargo del comedor escolar de las semanas que tengan a los hijos bajo su guarda.
En cuanto a los gastos de vestido, o bien podría establecerse que cada progenitor tuviera en su domicilio el vestido necesario para cuando estén en su compañía, o bien podría establecerse que cada vez que exista el cambio de guarda, los hijos llevaran la ropa necesaria, encargándose uno de los padre de la compra del vestido y con cargo a la cuenta común. En el presente caso, y vistas la circunstancias concurrentes y la conflictividad entre ambos progenitores y el régimen de guarda establecido se estima más procedente el primer sistema, por lo que cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible el segundo sistema basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común.
En cuanto al resto de gastos, como los escolares (se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etc.), extraescolares, deportivos y ropa deportiva, colonias, excursiones, médicos, farmacéuticos, serán pagados a través de la cuenta bancaria que deberán aperturar al efecto. A tal respecto resulta innecesario distinguir entre gastos ordinarios y extraordinarios, sin embargo para que puedan cargarse en dicha cuenta los gastos de actividades extraescolares o deportivas, colonias, excursiones voluntarias, tratamientos médicos no urgentes, etc. será necesario el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial. Si alguno de los progenitores decide que sus hijos realicen alguna actividad extraescolar o deportiva, colonias, excursiones, etc., y no obtiene el consentimiento del otro o autorización judicial, será a su costa el gasto que origine.
A la vista de las alegaciones de las partes y documentación aportada se estima aproximadamente en unos 200,00 euros las necesidades de ambas hijas y que deban ser pagadas con el fondo común. Con este sistema no es necesario realizar un cálculo exacto de las necesidades de los hijos, pues si en un momento dado fuera necesario aportar una cantidad superior, simplemente así se hará en el porcentaje que se establezca y si existiera superávit, podría pactarse mutuamente y por escrito que durante uno, dos, etc. meses no se aporte la cantidad establecida.
A continuación es necesario el examen de la capacidad económica de cada uno para la contribución a dicho fondo común. Por un lado, tenemos que la Sra. Blas se encuentra desempleada y percibe el subsidio de los 420 euros. En cuanto a sus gastos se estima que son los habituales, no apreciándose ninguno de ello que sea de un relevante importe, ni siquiera la carga hipotecaria que grava su domicilio. En cuanto al Sr. Blas vista la documentación aportada se estima en unos 1.000 euros netos mensuales. En cuanto a sus gastos, también se consideran que son los habituales, pudiendo recibir la ayuda de los abuelos que conviven con él.
Por lo tanto, podría decirse que existe en el Sr. Blas una situación económica mejor que la de la Sra. Susana. Ante ello, el Sr. Blas ingresará la cantidad de 130,00 euros y la Sra. Micaela la cantidad de 70 euros. Si fuera necesario aumentar la cantidad para contribuir algún gasto importante, el Sr. Blas contribuirá con un 65% y la Sra. Susana con un 35%.
QUINTO.- Por lo que se refiere al domicilio familiar es procedente mantener la situación actual, sobre todo cuando la Sra. Susana no ha interesado su uso, por lo que es procedente atribuirlo al Sr. Blas por dos años, sin perjuicio de su prórroga, si se mantiene la situación. Ahora bien, teniendo en cuenta la guarda compartida y que en la vivienda familiar conviven los abuelos, resultaría injusto que la Sra. Susana pagara la mitad de la hipoteca, dado que debe pagar un alquiler, por lo que en atención a la doctrina sobre la distinción entre el valor de uso de una vivienda y el valor de la propiedad, debe establecerse que la Sra. Susana sólo contribuya en el interés que para ella supone la amortización de la carga hipotecaria, que se fija en 120,00 mensuales.
SEXTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
F A L L A M O S
Que debemos estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por la representación procesal de DÑA. Susana y por la representación procesal de D. Blas contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE RIPOLL, en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 3/2011, con fecha 31/01/2012.
Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma y procede adoptar las medidas reguladoras del divorcioen los términos siguientes:
1º) Las funciones parentales de los padres con respecto de las hijas serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.
A efectos administrativos, las hijas permanecerán inscritas en el domicilio donde constan actualmente.
En aquellas cuestiones de menor relevancia y cuando no puedan ser ejercidas conjuntamente, cada progenitor las ejercerá durante el tiempo que tenga la guarda. Si durante el periodo de guarda ocurriera un hecho relevante en relación con los hijos (enfermedad, hospitalización, etc.) lo comunicará inmediatamente al otro progenitor.
El progenitor que proponga al otro la realización de alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc., una vez aceptada, se encargará de gestionar todas las cuestiones administrativas y de compra del material necesario para realizarlas.
El Sr. Blas se encargará en los años impares de la gestión relacionada con controles médicos anuales (pediatra, oftalmólogo, dentista, etc.), así como de concertar las entrevistas escolares, también de la compra del material escolar y libros que deba realizarse con anterioridad al inicio del curso. En todo caso se dará cuenta de las gestiones al otro progenitor para que asista a dichos controles y entrevistas. Y la Sra. Susana se encargará de ello en los años pares. Se procurará que en todo caso las fechas señaladas sean compatibles con los horarios laborables de ambos. Si existieran tratamientos médicos continuados se repartirán por igual ambos progenitores el acompañamiento de los hijos.
2º) El régimen de guarda de los hijos con sus progenitores será de semanas alternas desde las 20´00 horas del domingo hasta la misma hora del domingo siguiente. En ese momento se entregará al otro progenitor toda la documentación administrativa relativa a los hijos y todo el material escolar, material para la realización de actividades deportivas, extraescolares, uniformes, etc., salvo la ropa, salvo en este caso, se acuerde lo contrario.
3º) En cuanto al régimen de vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, unos desde el día del inicio de las vacaciones hasta las 20´00 del día 30 de diciembre y el segundo desde esta fecha hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20´00 horas y en Semana Santa desde el día de inicio de las vacaciones hasta el miércoles a las 20´00 horas y el segundo desde tal fecha hasta el Lunes de Pascua a las 20´00 horas, alternándose ambos en dichos periodos.
En las vacaciones de verano se formarán seis periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones hasta las 20´00 horas del día 30 de junio, el segundo desde dicha fecha hasta las 20´00 horas del día 15 de julio, el tercero desde dicha fecha hasta las 20´00 horas del día 31 de julio; el cuarto desde tal fecha hasta las 20´00 horas del día 15 de agosto; y el quinto desde dicha fecha hasta las 20´00 horas del día 31 de agosto; y el sexto desde tal fecha hasta el día anterior a las 20´00 horas del inicio escolar. En dicho periodos se irán turnando ambos. Tal régimen se aplicará de forma subsidiaría a los acuerdos que pueda llegar ambos en cada año.
El progenitor que tenga en cada momento la guarda se encargará de llevar a los hijos al domicilio del otro.
El progenitor que no tenga consigo a los hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio (Internet, teléfono, correo electrónico, etc.), respetando los horarios de descanso de los hijos.
En el caso de viajes con los hijos, deberá ser comunicado al otro progenitor.
En el caso de fechas señaladas (cumpleaños de los hijos, santos, cumpleaños de los padres), el progenitor que no tenga la guarda podrá estar con sus hijos el tiempo que ambos progenitores pacten de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo desde la salida del colegio o desde las 16´00 horas hasta las 20´00 horas
4º) En cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.). Asimismo, cada cual se hará cargo del comedor escolar de las semanas que tengan a los hijos bajo su guarda.
En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregara el día que se efectúa el cambio de guarda.
5º) Se procederá a la apertura de una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de los hijos, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con la correspondiente rendición de cuentas por parte de aquel que realice un determinado pago y que no sea un recibo domiciliado. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta. El Sr. Blas ingresará la cantidad de 130,00 euros mensuales y la Sra. Susana la cantidad de 70,00 euros mensuales. Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos extraordinarios, el Sr. Blas contribuirá con un 65% y la Sra. Susana con un 35%. E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de los hijos que supongan un aumento ordinario de las mismas. Si en algún momento dado existiera un superávit relevante podrá suspenderse la aportación mensual por mutuo acuerdo y por el tiempo que se determine. Asimismo, si alguno decide que los hijos realicen alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será de su cargo el coste que ello suponga. Tales cantidades se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.
6ª) Se atribuye al Sr. Blas el uso del domicilio conyugal por dos años prorrogable por año en año, que pagará los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual, pagará la carga hipotecaria, pero la Sra. Susana contribuirá con la cantidad de 120,00 euros mensuales que ingresará en la cuenta a través de la cual se paga la amortización del préstamo hipotecario.
No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.
Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
