El pasado 22 de noviembre, el pleno del Tribunal Constitucional
(ver BOE 3/12/2011) dictó un auto por el que acordaba levantar la suspensión de la Ley de la Generalitat Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, recuperando esta Ley su vigencia.
La Ley 5/2011
(BOE 25/04/2011) es una norma de ámbito autonómico (aplicable sólo a la Comunidad Valenciana), que se dicta en virtud de la competencia exclusiva de la Generalitat Valenciana para la conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano (art. 49. 1. 2º Estatuto de Autonomía).
La novedad de dicha Ley radica en establecer como regla general, en el supuesto de no convivencia o cese de la convivencia de los progenitores, y a falta de pacto de convivencia familiar, que la autoridad judicial atribuya a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de unos de los progenitores o las malas relaciones entre ellos (art. 5.2º de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana).
Esta norma, de ámbito territorial limitado, contrasta con la regulación estatal del Código Civil de la institución de la guarda y custodia compartida.
La Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio
(BOE 9/07/2005), introdujo la reforma más importante en materia de crisis matrimonial desde que se instauró la separación y el divorcio en el año 1981 (al margen de la modernización del procedimiento que supuso la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000):
1.- En primer lugar, se eliminaba el galimatías de causas de separación y divorcio de los arts. 82 y 86 del Código Civil, respectivamente, derogando el antiguo modelo de separación y divorcio sancionador que se basaba en la culpabilidad de uno de los cónyuges.
2.- En segundo lugar, se acortaban los plazos para interponer demanda de separación o divorcio, pudiéndose solicitar por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno ellos, una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio sin necesidad de decretarse la separación previa (antes de la reforma, el plazo era de un año desde que se contraía matrimonio para solicitar la separación y otro año más desde que se interponía la demanda de separación para solicitar el divorcio).
3.- Se establece expresamente que los padres puedan acordar en el Convenio Regulador el ejercicio compartido de la guarda y custodia .
Para decretar la guarda y custodia compartida, tanto si la solicita uno de los cónyuges como si la solicitan ambos de común acuerdo, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oirá a los menores que tengan suficiente juicio (si lo estima necesario) y valorará las alegaciones y pruebas de las partes y las relaciones existentes entre los cónyuges, y a continuación decidirá si la concede o no .
Con esta regulación (estatal) tan restrictiva, que atribuye con carácter general la custodia a uno de los cónyuges, el legislador ha perdido la oportunidad de beneficiar a los menores, involucrados involuntariamente en una crisis matrimonial, con un régimen general de convivencia compartida que les permita convivir regularmente con su padre y su madre; aunque el régimen general de custodia compartida no siempre será el más beneficioso, por lo que habrá que revestirlo de garantías que busquen primar siempre el interés de los hijos menores, debiendo atender a la casuística (conflictividad y relaciones personales entre los progenitores, edad de los menores, proximidad o lejanía de los domicilios de los padres, etc).
Además, el legislador debería efectuar una regulación más flexible de la voluntad libre de los cónyuges y, en consecuencia, debería otorgar la guarda y custodia compartida a ambos progenitores cuando la soliciten de mutuo acuerdo, sin más trabas que las estrictamente necesarias para velar por el interés de los menores, en cuyo caso la labor del Juez y del Fiscal se limitaría al control de que lo acordado sea lo más beneficioso para los intereses de los hijos menores.
Respecto a otras leyes autonómicas:
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Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres
(BOE 12/04/2011), aplicable a la
Comunidad Foral de Navarra: si no existe acuerdo será el Juez quien decida la modalidad de custodia más conveniente, atendiendo con prioridad al interés de los hijos menores y asegurando la igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos en todo lo que beneficie a los menores, sin que se establezca un régimen general de guarda y custodia compartida (artículo 3).
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Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres
(BOE 22/06/2010), de la
Comunidad Autónoma de Aragón: en defecto del pacto de relaciones familiares, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores
(artículo 6.2º).
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Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia
(BOE 21/08/2010), de la
Comunidad Autónoma de Cataluña, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo (art. 233-10, párrafo 2º).
Esta disparidad de regulaciones denota una falta de homogeneidad de las diferentes legislaciones (estatal y autonómicas), creando inseguridad y fomentando la desigualdad, pues dependiendo de la Comunidad Autónoma donde se establezca el domicilio familiar, se aplicará una u otra ley.
¿Cuál sería la solución para homogeneizar esta diferencia normativa?
Algunos autores proponen que debería impulsarse una política común para todos los ciudadanos .
Hoy por hoy es difícil que las diferentes Comunidades Autónomas (y el Estado que legisla en esta materia para las Comunidades que no disponen de competencias en materia de Derecho civil foral) se pongan de acuerdo para legislar en un mismo sentido.
Por tanto, es labor de los Jueces y Tribunales, en su labor de interpretación y aplicación de la ley, quienes deben estimar la idoneidad o no de la custodia compartida, ateniéndose a las circunstancias de cada caso concreto y primando siempre el interés de los hijos menores.
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Según el artículo 92 del Código Civil:
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
El número de divorcios entre personas de distinto sexo en 2010 en Andalucía fue de 18.337, lo que supone un aumento del 4,7 por ciento con respecto a 2009, cuando éstos alcanzaron la cantidad de 17.475, según los datos de la Estadística de Divorcios, Separaciones y Nulidades de Andalucía, que elabora el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia.
